Il Consiglio di Stato conferma la scorrettezza insita nella pratica di Facebook di presentarsi agli utenti come servizio gratuito

Con le sentenze nn. 2630 e 2631 del 29 marzo 2021 il Consiglio di Stato ha respinto l’appello da parte di Facebook avverso le sentenze nn. 260 e 261 del 10 gennaio 2020 del TAR Lazio, con cui il giudice amministrativo aveva respinto i ricorsi avverso il provvedimento n. 27432 del 2018 dell’AGCM. Come recentemente rilevato (news del 23/02/21), l’Antitrust aveva sanzionato Facebook dopo aver accertato la sussistenza di due distinte pratiche commerciali scorrette poste in essere da Facebook, aventi ad oggetto la raccolta, lo scambio con terzi e l’utilizzo, a fini commerciali, dei dati dei propri utenti. In primo luogo, Facebook ha adottato, nella fase di prima registrazione dell’utente sulla piattaforma (sito web e app), un’informativa priva di immediatezza, chiarezza e completezza, in riferimento alla propria attività di raccolta e utilizzo, a fini commerciali, dei dati dei propri utenti (pratica ingannevole). In secondo luogo, Facebook ha applicato, in relazione ai propri utenti registrati, un meccanismo di autorizzazione al trasferimento dei dati degli utenti dalla piattaforma (sito web/app) del social network ai siti web/app di terzi e viceversa in modalità c.d. opt-out (pratica aggressiva).

Con riferimento alla pratica relativa all’ingannevolezza del claim riguardante la presunta gratuità del servizio offerto da Facebook, il Consiglio di Stato ha affrontato il tema della commerciabilità dei dati. Da un lato, la piattaforma ha sostenuto che i dati degli utenti non possano essere considerati un “corrispettivo” per il servizio offerto, affermando che tale prospettazione sarebbe inconciliabile con la natura di diritto fondamentale riconosciuta al diritto alla protezione dei dati personali dall’ordinamento europeo. Secondo questa teoria, dal momento che il servizio offerto da Facebook non è subordinato alla necessità di pagare un corrispettivo, non è possibile nemmeno ipotizzare l’esistenza di una “pratica commerciale” ai sensi del Codice del consumo. Il Consiglio di Stato si discosta da questa tesi, limitandosi a constatare che Facebook pone in essere un’attività di sfruttamento commerciale dei dati offerti dall’utente al momento dell’iscrizione, nell’inconsapevolezza di quest’ultimo. La Corte nota: “la patrimonializzazione del dato [..] costituisce il frutto dell’intervento [di Facebook] attraverso la messa a disposizione del dato – e della profilazione dell’utente – a fini commerciali”. Una volta stabilita l’applicabilità della disciplina antitrust, il Consiglio di Stato chiarisce: “il rimprovero rivolto al professionista consisterebbe nel non aver informato l’utente […] nel momento in cui rende disponibili i propri dati al fine di potere utilizzare gratuitamente i servizi offerti dalle società FB, prima di tale operazione, nell’ambito della quale l’utente resta convinto che il conseguimento dei vantaggi collegati con l’accesso alla piattaforma sia gratuito, non potendo quindi riconoscere ed accorgersi che a fronte del vantaggio si realizza una automatica profilazione ad uso commerciale, non chiaramente ed immediatamente indicata, all’atto del primo accesso, quale inevitabile conseguenza della messa a disposizione dei dati”.

Invece, con riferimento alla seconda pratica, considerata “aggressiva” dall’AGCM, la Corte ricorda che “per essere “aggressiva”, la pratica necessita di un quid pluris che provochi una sorta di manipolazione concreta o anestetizzi abilmente la volontà dell’utente, non incidendo meramente e semplicemente sul suo diritto a conoscere le informazioni necessarie ad effettuare una libera e consapevole scelta, ma che si concretizzi in una condotta che sia addirittura capace di coartare il comportamento (e quindi la libertà di scelta) dell’utente”. Il Consiglio di Stato considera che l’AGCM abbia fornito una motivazione contraddittoria sul punto: in un passaggio l’Autorità afferma che “[la Piattaforma di integrazione/trasmissione dei dati tra Facebook e i terzi] è automaticamente attivata con validità autorizzativa generale”, mentre in un altro passaggio afferma che “in base a quanto rappresentato dalla stessa FB quando la Piattaforma è “disattiva”, l’utente che tenti di collegare il proprio account con un servizio offerto da terzi, avrà sempre e comunque la possibilità di effettuare l’integrazione/scambio attivando la Piattaforma in questione” senza contestare una simile affermazione.

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