L' Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ritorna sul riparto di competenza tra AGCM e Autorità regolamentari di settore.

Con due decisioni dello scorso 9 febbraio 2016, n. 3 e 4 (full text) l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è tornata a pronunciarsi sul riparto di competenze in materia di pratiche commerciali scorrette tra l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito, anche “AGCM”) e le autorità di regolazione di settore.

La questione interpretativa sollevata dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato concerne l’art. 27, comma 1-bis del Codice del Consumo, a norma del quale la competenza a conoscere delle pratiche commerciali scorrette anche afferenti a settori regolati, spetta in via esclusiva all’AGCM, residuando alle autorità di regolazione la competenza a conoscere delle ipotesi di violazione della regolazione di settore che non integrino gli estremi della pratica commerciale scorretta. Tale norma era stata introdotta dal decreto legislativo n. 21/2014 con l’obiettivo di superare una procedura di infrazione (n. 2013-2169) aperta dalla Commissione Europea nei confronti dell’Italia, in relazione al recepimento in ambito nazionale della Direttiva n. 2005/29/CE. In tale sede, era stato contestato il riparto di competenze operato dall’Adunanza Plenaria con le sentenze 11 maggio 2012, n. 11 e 12-16, che si erano pronunciate nel senso di attribuire la competenza alle singole autorità di settore, salvo riconoscere un residuo campo di intervento all’AGCM, nei casi in cui la disciplina di settore non fosse dotata di esaustività e completezza.

Ora la sezione remittente, con ordinanza del 18 settembre 2015, n. 4352, si è interrogata nuovamente sulla validità di tale soluzione, proponendo all’Adunanza Plenaria il seguente quesito: «se l’art. 27, comma 1-bis, del Codice del Consumo, sia da interpretarsi come norma attributiva di una competenza esclusiva ad AGCM in materia di pratiche commerciali scorrette, anche a fronte di condotte disciplinate da specifiche norme settoriali di derivazione europea (ritenute idonee a reprimere il comportamento sia con riguardo alla completezza ed esaustività della disciplina, sia con riguardo ai poteri sanzionatori, inibitori e conformativi attribuiti all’Autorità di regolazione)».

Il riferimento alle “norme settoriali” corre in particolare alle violazioni degli obblighi informativi imposti dal Codice delle comunicazioni elettroniche (D. Lgs. 259/2013), che l’AGCM aveva contestato a due operatori di telecomunicazione per aver attivato sulle SIM vendute servizi di navigazione Internet e di segreteria telefonica senza il previo consenso del consumatore e senza averlo informato della pre-impostazione di tali servizi e della loro onerosità, così esponendolo ad addebiti indesiderati ed inconsapevoli.

Il caso in esame proponeva dunque un conflitto di competenza tra l’AGCM, competente in punto di pratica commerciale scorretta e AGCOM, cui sarebbe spettato sanzionare la violazione degli obblighi informativi integrante la condotta descritta.

Il provvedimento di condanna dell’AGCM era stato impugnato avanti al Tar Lazio, il quale aveva accolto l’eccezione di incompetenza dell’Autorità sollevata da Wind e Vodafone (sentenze del 18 febbraio 2013, n. 1742 e 1754) e annullato le relative sanzioni.

Successivamente, avverso tali decisioni, l’AGCM aveva proposto ricorso in appello innanzi al Consiglio di Stato, il quale aveva ravvisato un contrasto tra il dato letterale dell’art. 27 co. 1 bis e l’orientamento giurisprudenziale precedentemente espresso dalla stessa Adunanza Plenaria con le sentenze del 2012.

L’Adunanza plenaria ha risolto la questione nel senso che la pratica commerciale aggressiva così sanzionata deve ritenersi senz’altro riconducibile all’ambito di competenza dell’AGCM. Infatti, la semplice violazione degli obblighi informativi previsti dalla normativa di settore non è di per sé sufficiente a spostare la competenza in capo alle autorità di settore.

Nel caso di specie, infatti, si assisteva ad una ipotesi di “specialità per progressione di condotte lesive” in cui la violazione di meri obblighi informativi sfociava in una pratica commerciale aggressiva ben più grave per entità e disvalore sociale. Si realizzava quindi più che un conflitto di norme sostanziali applicabili appartenenti a corpus normativi differenti e riferibili a settori regolati da Autorità diverse, una progressione illecita che conduce ad incardinare la competenza per “assorbimento-consunzione” presso l’Autorità posta a presidio dell’illecito più grave e più ampio.

Nemmeno la previsione della necessità di acquisire il parere dell’autorità settoriale competente vale a mutare i termini della questione. Perché la condotta in violazione di norme di settore venga assorbita dalla competenza dell’AGCM è infatti sufficiente che essa determini “un indebito condizionamento tale da limitare considerevolmente, e in alcuni casi addirittura escludere, la libertà di scelta degli utenti”.

In questa misura, la sentenza in commento opera un revirement parziale delle precedenti decisioni del 2012, chiarendo che esse devono essere lette come applicazione di un criterio di specialità “per fattispecie concrete” e non per settori.

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